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政府保障型契约的缔结和履行,均强调政府保障义务和公共性目标设定。

[69]但是德国不仅加入《巴黎协议》还为切实履行协议制定了专法,规定了详细的减排目标与举措。[7]其中的代表性研究成果,参见杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019年第12期。

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[88]BVerfGE 157, S.30, Rn.205.[89]BVerfGE 157, S.30, Rn.206.[90]Vgl. Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. Aufl., 1976, S.212 f.[91]Vgl. Brun-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982, S.268.[92]Vgl. Walter Leisner, Gesetzm??igkeit der Verfassung, JZ 1964, S.201, 205 f.[93]Vgl. BVerfGE 118, 79, 110 f.;137, 350, 368 f. Rn.47, 378 Rn.73;155, 238, 278 Rn.100.[94]Vgl. BVerfGE 157, S.30, Rn.198.[95]Vgl. BVerfGE 157, S.30, Rn.174, 199 ff.德国联邦宪法法院同时强调,宪法所要求履行的气候保护国际责任,主要是积极致力于促成与落实气候保护国际协议、形成气候问题国际解决方案、与国际社会同心戮力展开气候治理,且德国不能因气候问题的国际性和自身排放量的国际占比较小而推卸采取内政措施的义务。一方面,国家目标条款规定的是原则性问题,立法者被赋予了极大的形成自由。为此国家有义务提供基本的生态性保障。并且,这种实践基因恰恰成为了规范释义注重但不全面倒向实存规律的缘由。[3]参见栗战书:《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2022年3月8日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》,载《光明日报》2022年3月15日,第1版。

因此,重点围绕实施三孩生育政策的法律修改,是与时俱进理解和把握宪法规定和精神的具体体现,也是与时俱进通过立法推动和保证宪法实施的生动实践,符合宪法规定和精神。[92]例如,气候属于生态环境的一部分,许多既有的德国联邦宪法法院裁判已经明确气候保护是环境保护宪法义务的组成部分。[40]尽量做有效解释原则的含义是,与其使事务无效,毋宁使其有效。

此外,即便能用措施性法律来创制性地处理其他一次性事项,也需要考虑到这种方式本身的先天不足。但从1983年开始,我国开始逐步推行地市合并由市带县的体制,[32]在这个过程中,一些地方提出,由于地市合并,市人大就需要提前换届,但宪法和法律对地方人大的任期都有明确规定,未规定是否可以提前换届。[72]彭真:《关于立法工作》,载《彭真文选》,人民出版社1991年版,第507页。[6]江辉:《论全国人大及其常委会以决定方式行使立法权》,载《环球法律评论》2023年第1期。

但也用于对宪法的解释,参见吴庚:《政法理论与法学方法》,中国人民大学出版社2007年版,第310页。李少文也认为,创制性决定的一个特点就是没有宪法规则作为直接依据。

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这也是本文的基本思路。而按照《宪法》第67条的规定,全国人大常委会对国务院组成人员的任免仅限于各部各委员会的成员,不及于总理。[36]这个决定对县乡两级人大的任期既有延长,也有缩短,带有明显的创制性质。鉴于创制性决定的性质,所以这里依然从司法造法的角度来讨论它的边界。

这在国家体制方面是有缺陷的。例如,新中国成立初期,在人民代表大会成立前,全国各地曾普遍成立人民代表会议来暂时作为人民代表大会成立前的政权机关。[19]例如,八届人大五次会议通过《香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法》,载全国人大常委会办公厅编:《全国人民代表大会及其常务委员会大事记(1954—2014)》,中国民主法制出版社2015年版,第512页。例如,全国人大常委会为处理辽宁贿选案而通过设立筹备组的决定时就提到,对于特殊情况,实践中则采取由上一级人大常委会作出决定,成立筹备性机构,代行法定机关职权的做法,并援引设立重庆直辖市、上海南汇并入浦东新区、处理衡阳破坏选举案时设立筹备组代行人大常委会职权的先例。

不过,由于宪法修改前县、乡两级人大换届选举的时间本有不同,因此即便将任期改为相同,若不能同步选举,则依然会造成县乡两级直接选举次数过频的后果。本文认为,这种规范化可以分为两个层面,一是实质层面,也即规范创制性决定作出的实质标准。

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例如,按照《宪法》第80条的规定,国家主席公布法律,任免国务院组成人员。[62]乔晓阳、张春生主编:《〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉释义及问题解答》,中国民主法制出版社2006年版,第286—305页。

2.全国人大常委会接受总理辞职、设立代总理的决定1987年11月,国务院总理向国家主席提出不再担任总理的请求,国家主席即向全国人大常委会来文,将总理辞职请求和任命代总理的建议提请全国人大常委会审议。因为宪法不是法律大全,宪法既没有必要,也不可能对各级各类政权机关设置的具体程序作出规定。党的十九届四中全会提出要健全人大组织制度、选举制度和议事规则,[64]这也是国家治理体系完备上的必要一环。例如,在辽宁贿选案发生后,全国人大常委会决定设立筹备组代行省人大常委会的职权,就在于防止省人大常委会职权行使的停顿。例如按照《宪法》第61条的规定,全国人大每年举行会议一次,由全国人大常委会召集。这也符合尽量作有效解释的原则。

这些决定大都在于填补宪法或者法律的漏洞,仅用于处理具体事项,不具有效力的持续性和反复适用性,可谓宪法实施的一种特别方式。从本文的梳理看,这些决定的一个明显特点就是没有具体的宪法或者法律依据。

《宪法》第96条第2款规定:县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。从比较法的角度看,各国宪法上的很多程序性规范实际上针对的都是例外的现象,这些条款备而不用,但却能够防止在例外事件发生后无法可依的局面。

[66]吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2008年版,第28页。这两个决定都变动了重庆市人大和香港特别行政区立法会的法定任期,亦属于此类创制性决定,不再赘述。

[24]海南省是1982年《宪法》通过之后新设立的第一个省级行政区。[24]钟业昌主编:《海南词典:1988—2008》,海南出版社2008年版,第58—59页。二是形式层面,也即规范创制性决定的适当形式。这种为处理具体事项而制定的法律,因为类似于行政措施,故被称作措施性法律,也译作措施法,也叫处置性法律。

以地市合并的决定为例,合并就意味着提前终止有关市人大的任期,这种终止是一次性的,合并完成后,先前的市人大已不复存在,也不会再产生什么任期计算问题。按照规定,全国人大代表由各省级人大和解放军选举产生,名额不超过3500人,名额的分配由全国人大常委会根据具体情况决定。

按照这个规定,自1982年五届人大五次会议以来,每一届全国人大都会在其任期届满前,也就是在第五次会议上通过关于下一届全国人大代表名额和选举问题的决定。人们通常说全国人大及其常委会是立法机关,其实从另一个角度看,它也是宪法和法律的一个适用机关。

[22]这种做法有其正当性和必要性,但不见于宪法和法律的明确规定,因此具有创制性质。本文认为,创制性决定既然是对宪法和法律漏洞的填补,那么完全可以采用法律解释的方式来达到目的。

[83]朱新力:《论宪法解释》,载韩大元等:《现代宪法解释基本理论》,中国民主法制出版社2006年版,第27页。宪法适用 一、导论全国人大及其常委会在制定法律的同时,也以决定的方式行使着最高国家权力机关的职权。创制性决定,与其从实践上看它是在解决具体事项,毋宁从理论上说它是在填补漏洞——如前述关于五届全国人大常委会继续行使职权的决议和关于总理辞职任命代总理的决定就是在填补宪法的漏洞,其他创制性决定也都是在填补宪法或者法律的漏洞。《宪法》第30条规定的是普通的行政区,第31条规定的是特别的行政区。

这些规定在适用于既有的地方团体时并无问题,但我国宪法和《地方组织法》都对新设立的地方团体设置政权机关的具体程序没有预作规定。[32]许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1989年版,第257页。

为此,本文拟先整理有关实务,搜集现有的创制性决定并做类型化分析。《宪法》既规定全国人大常委会主持全国人大代表的选举,又规定全国人大常委会召集全国人大会议,则在某一选举机构出现运作障碍而无法完成代表补选时,全国人大常委会就有必要采取行动,否则就无法完成全国人大代表的补选和会议召集。

[44][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第151页。参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第420页。

蒋雅文
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